Evaluation des Öffentlichkeitsgesetzes und Mitwirkung in der Begleitgruppe

Im 2014 wurde das Öffentlichkeitsgesetz zum zweiten Mal seit seinem Inkrafttreten evaluiert. In der Begleitgruppe zu dieser Evaluation wirkte auch der Beauftragte mit. Der Schlussbericht zeigt keine wesentlichen anderen Ergebnisse als jene der ersten Evaluation im Jahr 2009, enthält dennoch interessante Aussagen und Informationen, von denen einige nachfolgend herausgegriffen werden.

Das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ) wurde zum ersten Mal im Jahr 2009 evaluiert (siehe auf www.derbeauftragte.ch, unter Öffentlichkeitsprinzip - Evaluationen). Nachdem in letzter Zeit Behörden vermehrt Kritik in Bezug auf die Umsetzung des BGÖ geübt hatten, forderte die Generalsekretärenkonferenz eine erneute Überprüfung seines Vollzugs und seiner Wirksamkeit. Mit der Evaluation des BGÖ wurde das Bundesamt für Justiz (BJ) beauftragt. Dieses setzte eine Begleitgruppe ein, die sich aus den Öffentlichkeitsberatenden der Departemente und der Bundeskanzlei, einer Vertretung des Bundesarchivs sowie dem Beauftragten zusammensetzte. Die mit der Evaluation betraute Büro Vatter AG lieferte dem BJ ihren Schlussbericht Ende 2014 ab. Der Bundesrat nahm ihn im Frühling 2015 zur Kenntnis und gab gestützt auf die Resultate der Evaluation die Teilrevision des Gesetzes in Auftrag.

Im Rahmen der Evaluation wurden die Öffentlichkeitsberatenden der Departemente und der Bundeskanzlei, zwölf Öffentlichkeitsberatende ausgewählter Behörden (sogenannte «Fallstudien»), Gesuchstellende, Medienexperten und auch der Beauftragte befragt.

Die Erkenntnisse, zu denen die Evaluatoren gelangt sind, haben den Beauftragten nicht überrascht, denn sie stimmen in wesentlichen Punkten mit jenen der Evaluation aus dem Jahr 2009 überein:

  • Paradigmenwechsel: Der seit Inkrafttreten des BGÖ immer wieder geforderte Paradigmenwechsel ist noch immer nicht in der gesamten Bundesverwaltung vollzogen worden. Die Gesuchstellenden nehmen einzelne Behörden oft noch immer so wahr, als wehrten sich diese gegen den Vollzug des BGÖ.
  • Vorhandene Dokumente: Wie bereits vor sechs Jahren, kommt auch die neue Evaluation zum Schluss, dass es für Interessierte schwierig ist, überhaupt in Erfahrung bringen zu können, welche Dokumente in der Bundesverwaltung vorhanden sind.
  • Koordination innerhalb und zwischen den Departementen: Beide Evaluationen stellen die uneinheitliche Praxis in der Bearbeitung der Zugangsgesuche über die Behörden und Departemente hinweg fest und schlagen daher vor, über die Grenzen der Verwaltungseinheiten hinaus Synergien zu nutzen und eine Arbeitsgruppe zum Erfahrungsaustausch zu schaffen.
  • Gebührenpraxis: Auch die Experten der Evaluation von 2014 stellen fest, dass verwaltungsintern eine Uneinheitlichkeit in der Anwendung der Erhebung von Gebühren besteht, und schlagen ebenfalls vor, den Gebührenfreibetrag zu erhöhen.
  • Ausbau der Personalressourcen des Beauftragten: Alle durch die Evaluatoren im Rahmen der zweiten Evaluation befragten Gruppen (Bundesbehörden, Öffentlichkeitsberatende der Departemente, Medienexperten, Gesuchstellende) befürworten, dass der Bundesrat die notwendigen Ressourcen zur Verfügung stellt, um damit nicht zuletzt die Dauer des Schlichtungsverfahren zu verringern. Zu diesem Ergebnis kam bereits die Evaluation im 2009. Der Bundesrat hat bis anhin aber jeden Ressourcenantrag des Beauftragten abgelehnt.

Über diese grundsätzlichen Ergebnisse beinhaltet der Schlussbericht für den Beauftragten einige bemerkenswerte Informationen. Dass sich einige Verwaltungseinheiten auch neun Jahre nach Inkrafttreten des BGÖ mit dem Paradigmenwechsel noch schwer tun. Dies zeigt sich auch daran, dass beispielsweise noch immer über darüber diskutiert wird, ob E-Mails oder klassifizierte Dokumente unter das BGÖ fallen. In den Interviews mit den Experten wurde auch eingebracht, dass die Protokolle von ausserparlamentarischen Kommissionen vom Gesetz ausgenommen werden sollten. Dies ist insofern nicht erstaunlich, als dass auch in der Vergangenheit Versuche unternommen wurden, diese Kommissionen (dazu gehört etwa die Wettbewerbskommission) als Ganzes auszunehmen.

Die Experten haben die Frage betreffend die Protokolle aufgenommen und regen eine Überprüfung an. Sie ziehen dabei einen Vergleich zu parlamentarischen Kommissionen, deren Beratungen gemäss Parlamentsgesetz vertraulich sind. Diese Schlussfolgerung ist für den Beauftragten nicht nachvollziehbar: Zum einen hinkt der Vergleich, da ausserparlamentarische Kommissionen u.a. Aufgaben ausüben, die normalerweise von der Verwaltung erbracht werden müssten. Zum andern hat das Bundesverwaltungsgericht bereits rechtskräftig entschieden, dass sowohl die ausserparlamentarischen Kommissionen als auch ihre Protokolle als amtliche Dokumente unter das BGÖ fallen.

Der Schlussbericht nimmt auch die Forderung einiger Aufsichtsbehörden auf, ihre Tätigkeiten vom BGÖ auszunehmen. Nach Ansicht des Beauftragten ist es nicht haltbar, dass gerade Aufsichtsbehörden für ihre Arbeit einen Geheimbereich beanspruchen, obwohl sie im öffentlichen Interesse andere private und öffentliche Stellen beaufsichtigen. In diesem Zusammenhang kann auf die positive Kehrtwende der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) hingewiesen werden, welche diese im Jahr 2014 in Bezug auf das Öffentlichkeitsprinzip vollzogen hat. Sie, die auch Aufsichts- und Kontrollaufgaben wahrnimmt, zieht gemäss einer Medienmitteilung vom 23.06.2014 nach sieben Jahren BGÖ eine positive Bilanz und sieht sich durch das Gesetz nicht in ihrer Arbeit beeinträchtigt.

Interessant ist auch die Feststellung im Schlussbericht, wonach der Wechsel an der Spitze einer Behörde dazu geführt habe, dass das BGÖ umgesetzt wurde. Dies erstaunt den Beauftragten nicht, da er schon länger der Ansicht ist, dass sich die Haltung der Leitung einer Behörde entscheidend darüber auswirkt, ob und wie diese das Öffentlichkeitsprinzip lebt. Zudem stellt der Beauftragte immer wieder fest, dass der Wille, das BGÖ umzusetzen, stark von einzelnen Personen abhängig ist. Es ist davon auszugehen, dass es auch in anderen Departementen Stellen gibt (bspw. Generalsekretariate und Bundesämter, aber auch einzelne Abteilungs- oder Sektionsleitungen bzw. Kommunikationsdienste), welche die vom Gesetzgeber verlangte Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips zumindest nicht direkt anstreben. Wünschenswert wäre eine klare Unterstützung des Öffentlichkeitsprinzips durch alle Direktionsstufen der Bundesverwaltung.

Im Rahmen der Evaluation wurde auch das Schlichtungsverfahren unter die Lupe genommen. Nachfolgend werden einige interessante Aspekte herausgegriffen. Für den Evaluationsbericht wurden u.a. auch 106 Schlichtungsverfahren ausgewertet. Dabei zeigt sich u.a., dass 90 Prozent der vom Beauftragten durchgeführten Schlichtungsverfahren nicht zu einem Gerichtsverfahren führten. Damit konnte das in der Botschaft zum BGÖ formulierte Ziel, nämlich die Vermeidung von Verwaltungs- und Justizverfahren durch Schaffung eines Schlichtungsverfahren, erreicht werden (BBl 2003 2018).

Gleichwohl wurde im Rahmen der Evaluation ein Vergleich der Empfehlungen des Beauftragten mit den vorhandenen Urteilen vorgenommen. Die juristische Analyse der materiell relevanten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts hat ergeben, dass die Empfehlungen des Beauftragten von den Gerichten gestützt werden und kein rechtskräftiges Urteil mit namhaften Abweichungen von den Empfehlungen existiert. Teilweise verweise das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen sogar explizit auf die Empfehlungen des Beauftragten, stellten die Evaluatoren fest. Vor diesem Hintergrund erstaunt es nicht, dass sie eine hohe Akzeptanz der Empfehlungen, insbesondere durch die Antragstellenden, in ihrem Bericht festhalten. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Beauftragte zu ihren Ungunsten empfiehlt.

Die befragten Gesuchstellenden sind überdies einig darüber, dass bei einer Beschränkung des Zugangs durch Behörden ein kostenloses Schlichtungsverfahren möglich sein muss (91% positiv, 9% eher positiv). Ausserordentlich positiv werdenvon ihnen die Empfehlungen des Beauftragten beurteilt: 91 Prozent der befragten Antragstellenden bewerten die Tatsache, dass der Beauftragte seine Empfehlungen begründet, als «positiv» und weitere acht Prozent beurteilen dies als «eher positiv». Mit anderen Worten schätzen fast 100 Prozent der Gesuchstellenden besonders die Abklärungstiefe und die ausführlichen Begründungen der Empfehlungen. Gleichzeitig bedauern sieben von zehn Befragten, dass die Empfehlungen des Beauftragten keine unmittelbare Rechtswirkung erzielen. Angesichts dieser Ergebnisse erstaunt nicht, dass die Antragstellenden die Arbeit des Beauftragten besonders positiv beurteilen.

Einzelne Medienexperten beurteilen das Schlichtungsverfahren als sinnvolle Institution. Die Empfehlungen des Beauftragten stossen bei ihnen auf eine hohe Akzeptanz, da sie in ihren Augen Richtlinien zur Umsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes im Verwaltungsalltag darstellen. Der Beauftragte wird in gewissem Ausmass gar als der «Motor» des Öffentlichkeitsprinzips gesehen. Für andere ist das Verfahren zu schwerfällig und kompliziert. So wird u.a. auch vorgeschlagen, die Kompetenzen des Beauftragten auszubauen - dieser solle anstelle der Empfehlung direkt verfügen können.

Grossmehrheitlich sind auch die zwölf befragten Behörden der Ansicht, dass mit dem Schlichtungsverfahren Justizverfahren vermieden werden können. So haben die Empfehlungen des Beauftragten bei mindestens zwei Drittel von ihnen praxisbildende bzw. teilweise praxisbildende Wirkung. Von Behördenseite wird indes am meisten Kritik geäussert: Zwei Behörden erkennen keinen Bedarf an Schlichtungsverhandlungen, die auf das Schaffen von gegenseitigem Verständnis angelegt sind, denn es gehe einzig um den Vollzug des BGÖ und nicht um Befindlichkeiten. Gemäss einzelnen der befragten Behörden gewichte der Beauftragte die Transparenz grundsätzlich zu hoch; sie nehmen den Beauftragten in der Tendenz als zu «öffentlichkeitsfreundlich» und eher «behördenfeindlich» war.

Unbefriedigend wird von allen - auch vom Beauftragten selber - die lange Dauer des Schlichtungsverfahrens beurteilt. Sie stellt faktisch eine Begrenzung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten dar und kann von Behörden dazu missbraucht werden, den Zugang zu den gewünschten Dokumenten aufzuschieben in der Hoffnung, dass das Interesse des Antragstellers mit der Zeit abnimmt. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass alle befragten Gruppen (auch Stimmen aus der Bundesverwaltung) der Ansicht sind, dass der Bundesrat dem Beauftragten endlich die notwendigen Ressourcen für eine effiziente Umsetzung des BGÖ und ein kürzeres Schlichtungsverfahren zusprechen sollte. Auch die Experten sehen als Ansatzpunkt für die Beschleunigung des Verfahrens die Erhöhung der Ressourcen des Beauftragten. Damit kommen sie zum gleichen Schluss wie die Evaluatoren 2009 und bestätigen damit die wiederholten Ressourcenanträge des Beauftragten an den Bundesrat, der diese bisher stets ablehnte.

Im Zusammenhang mit der Dauer von Schlichtungsverfahren hat der Beauftragte erneut darauf hingewiesen, dass eine Frist von 30 Tagen für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens unrealistisch ist und letztlich jeglicher Logik des Verfahrens widerspricht. Es liegt in der Natur eines Mediationsverfahrens, dass eine zeitliche Limitierung jeder Einigungsfindung entgegensteht. Auch bei genügender Ressourcenausstattung ist die Einhaltung einer Frist zur Lösungsfindung für komplexere Fälle nicht möglich. In der Praxis zeigt sich immer wieder, dass etwa bereits die Vereinbarung eines Termins mit den Beteiligten Schwierigkeiten bereitet und ein Treffen nicht innerhalb eines Monats bewerkstelligt werden kann. Der Beauftragte bleibt daher bei seiner Forderung nach Aufhebung dieser Frist unter gleichzeitiger Zurverfügungstellung der notwendigen personellen Ressourcen.

Zusammenfassend sind die Resultate, welche die Evaluation in Bezug auf das Schlichtungsverfahren zu Tage gefördert hat, für den Beauftragten erfreulich. Das Verfahren hat sich in den nunmehr neun Jahren seit Inkrafttreten etabliert und wird von allen Beteiligten mehrheitlich positiv beurteilt. Zusammenfassend regen die Evaluatoren eine Verkürzung der Dauer des Schlichtungsverfahrens (durch Erhöhung der personellen Ressourcen des Beauftragten) bei gleichbleibender Gründlichkeit vor. Grundsätzlich befürworten sie eine Beschleunigung, ohne dass jedoch der aus der Sicht der Gesuchstellenden wichtige Vorteil des Schlichtungsverfahrens, nämlich die Abklärungstiefe und ausführliche Begründung der Empfehlung, verloren gehen soll. Es bleibt zu hoffen, dass sich der Bundesrat bei allfälligen Beschleunigungsmassnahmen auch an den Interessen der Gesuchstellenden und an diesem für sie wichtigen Vorteil orientieren wird. Der Beauftragte wird dies im Auge behalten.

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