Révision de la loi fédérale et de l’ordonnance sur les marchés publics

Dans le cadre de la procédure de consultation, le Préposé a pris position sur les projets de révision de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et de l'ordonnance sur les marchés publics (OMP).

Le Préposé salue l'orientation générale de la révision de la LMP et de l'OMP, visant notamment à renforcer la transparence des marchés publics ainsi qu'à favoriser une utilisation efficiente des fonds publics, à encourager la concurrence et enfin à lutter contre la corruption. Le Préposé a estimé important que l'amélioration de la transparence en matière de droit des marchés publics ne soit pas seulement un objectif parmi d'autres mais qu'il constitue un instrument efficace, en quelque sorte le moteur permettant d'atteindre les autres objectifs visés par la présente révision.

En revanche, il a regretté que cette révision n'ait pas été l'occasion de se pencher aussi, dans le cadre des objectifs de transparence, sur l'activité d'information réalisée sur demande par les autorités (information passive) et d'assurer ainsi la coordination entre la LMP et la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans). Il a notamment déploré l'absence d'une mention indiquant qu'outre les différentes dispositions relatives à l'information d'office des autorités (information active), le droit d'accès à des documents officiels des marchés publics s'applique sur la base de LTrans.

Dans ce contexte, le Préposé a souligné que la liste «non-publique» des soumissionnaires sanctionnés prévue à l'art. 47 al. 4 de l'avant-projet devait être rendue accessible, au moins sur demande, conformément aux dispositions de la loi sur la transparence. Au vu du changement de paradigme introduit par la LTrans, le caractère «non-public» de cette liste peut uniquement être compris dans le sens que celle-ci n'a pas à être publiée de manière active. En revanche, une disposition prévoyant la «non-publicité» de cette liste ne constitue pas pour autant une disposition spéciale au sens de l'art. 4 LTrans, ce qui en exclurait d'emblée l'accessibilité en se basant sur la loi sur la transparence. Bien plus, il convient de vérifier dans chaque cas si l'accès doit être refusé ou limité en raison de l'application d'une exception figurant dans la LTrans.

Par ailleurs, le Préposé a jugé trop partielle et focalisée l'indication figurant dans le rapport explicatif selon laquelle une trop grande transparence favoriserait des pratiques concertées et pourrait se révéler anticoncurrentielle. Il estime en effet au contraire que le manque de transparence en matière de marchés publics peut être une source de corruption et de mauvaise gestion, comme cela a déjà été clairement démontré dans la pratique.

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