Communication de données personnelles à des autorités fiscales étrangères

La Suisse met en œuvre les nouveaux standards dans la lutte mondiale contre la fraude et la soustraction d'impôts. Afin de créer les bases légales nécessaires jusqu'en 2017, le processus législatif fonctionne à plein régime. Il s'agit pour la Confédération de préserver ses intérêts politiques et économiques face aux enjeux internationaux, sans négliger les droits de la personnalité des contribuables. Nous nous sommes engagés à le rappeler à tous les stades de la procédure législative.

a. Convention de l'OCDE et du Conseil de l'Europe concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale

Lors de l'année sous revue nous avons été sollicités dans le cadre de diverses procédures de consultations relatives à la coopération internationale en matière fiscale. La situation a beaucoup changé depuis que la Suisse s'est engagée en mars 2009 à adhérer aux normes internationales dans ce domaine (cf. 19e rapport d'activités 2011/2012, chiffre 1.9.1). Le 15 octobre 2013, la Confédération a signé la Convention de l'OCDE et du Conseil de l'Europe concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale (Convention). Celle-ci date de 1988 et constitue un instrument de coopération multilatérale permettant aux parties de s'accorder une assistance administrative pour un grand nombre d'impôts.

Plusieurs formes de collaboration sont prévues, y compris l'échange automatique de renseignements. La mise en œuvre en droit interne de ce type d'assistance d'un genre nouveau nécessite la création de bases légales et la révision de certaines normes. Partant, le Conseil fédéral a proposé d'effectuer des aiguillages ponctuels dans la loi fédérale sur l'assistance administrative en matière fiscale (LAAF) afin de l'adapter en conséquence. De surcroît, un projet de loi spéciale a été mis sur pied pour réaliser la réglementation de détail de l'échange automatique de renseignements (voir ci-dessous «b. Échange automatique international de renseignements fiscaux»).

Suite à sa signature, la Convention a fait l'objet d'un projet d'arrêté fédéral portant sur son approbation. La révision partielle de la LAAF est prévue à l'annexe dudit arrêté et a été le sujet principal de nos remarques. Par conséquent, nous avons, en procédure de consultation, particulièrement attiré l'attention du Département fédéral des finances (DFF) sur des questions relatives à la densité normative, aux droits procéduraux des contribuables et aux problèmes liés à l'utilisation du numéro AVS en tant qu'identificateur fiscal international. Le DFF a partiellement tenu compte de nos remarques, notamment en ce qui concerne la création d'un numéro d'identification sectoriel au lieu d'utiliser le numéro AVS.

Certaines divergences avec le DFF ont subsisté à l'issu de la consultation et ont fait l'objet d'une procédure de co-rapport de notre part auprès du Conseil fédéral. En effet, le projet de modification de la LAAF prévoit par exemple la possibilité de transmettre des données personnelles à d'autres autorités suisses que les autorités fiscales et à des finalités non fiscales. Ceci est problématique à la lumière du principe de spécialité et du respect de la finalité du traitement qui en l'occurrence devrait être strictement fiscal. Dès lors, nous avons proposé de préciser à quelles autorités, autres que fiscales, des données personnelles pourraient le cas échéant être transmises. Dans un tel cas de figure, les droits procéduraux et en particulier le droit d'être entendu des personnes concernées doivent être expressément garantis. Lors des délibérations du 5 juin 2015, le Conseil fédéral a toutefois décidé d'adopter la proposition du DFF sans modifications.

b. Échange automatique international de renseignements fiscaux

Dans notre dernier rapport d'activités (cf. 22e rapport d'activités 2014/2015, chiffre 1.9.2) nous avions mentionné le groupe de travail mis sur pied suite à l'adoption par l'OCDE en juillet 2014 de la norme concernant l'échange automatique de renseignements en matière fiscale (Common Reporting Standard; CRS ou Standard). Comme précisé, nous avons été entendus concernant divers points en relation avec la protection des données. Les thèmes sensibles ont par conséquent pu être anticipés et discutés. Cette démarche était bienvenue vu l'ampleur considérable du dossier et son calendrier composé de délais pour le moins ambitieux.

Effectivement, dans le courant de l'année 2015 un nombre considérable d'actes législatifs ont été mis en consultation afin de mettre en œuvre le nouveau standard et de respecter les délais imposés par l'OCDE.

Le CRS prévoit que les États échangent automatiquement des renseignements (EAR) sur des contribuables qui détiennent des comptes financiers auprès d'un établissement à l'étranger. Le standard contient en son sein également l'instrument de droit international public obligatoire à la mise en œuvre multilatérale de l'échange automatique. Il s'agit de l'Accord entre autorités compétentes concernant l'échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers (Multilateral Competent Authority Agreement; MCAA) que la Suisse a signé le 19 novembre 2014. Or, pour être applicables, les dispositions de cet accord ainsi que celles du CRS doivent être accompagnées d'une loi fédérale d'exécution. Celle-ci sera la nouvelle loi sur l'échange international automatique de renseignements en matière fiscale (LEAR) dont l'entrée en vigueur est prévue pour 2017. Elle contiendra des dispositions relatives à l'organisation, la procédure, les voies de droit ainsi que des dispositions pénales.

Lors de la procédure de consultation nous avons essentiellement plaidé en faveur d'un niveau plus élevé de la densité normative, c'est-à-dire pour une formulation plus claire est détaillée de certaines dispositions. De surcroît, nous avons requis que les contribuables concernés par une déclaration automatique soient expressément informés. Ceci garantit que le principe de transparence et la bonne foi lors des traitements soient honorés. Ces principes présupposent que la personne concernée puisse vérifier préalablement que les informations qui seront transmises à l'étranger ne sont pas erronées. Sans ce mécanisme, le contribuable devrait systématiquement effectuer une demande de droit d'accès auprès d'un institut financier. Une information générale et abstraite par exemple par le biais des conditions générales n'est pas suffisante.

À l'instar de la consultation relative à l'arrêté fédéral portant approbation de la Convention, des divergences ont subsisté en relation avec le projet de LEAR. Le DFF ne les a toutefois pas présentées au Conseil fédéral. Nous les lui avons par conséquent soumises dans la procédure de co-rapport. Dans ce cadre, nous avons, entre autres, réitéré notre position selon laquelle les personnes concernées par une déclaration devraient être informées de manière individuelle et concrète. Lors de ses délibérations du 5 juin 2015, le Conseil fédéral a toutefois décidé d'adopter la proposition du DFF sans modifications.

À l'occasion de la procédure parlementaire, la question de l'utilisation du numéro AVS en tant qu'identificateur fiscal a ressurgi, malgré la décision du Conseil fédéral de créer un numéro sectoriel. Lors de la session d'automne, le Conseil national, désigné comme conseil prioritaire, s'était dans un premier temps rallié à notre position (voir à ce sujet l'avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 5 août 2015, publié sur: www.parlament.ch). Toutefois, le Conseil des États a pour sa part opté pour l'utilisation du numéro AVS. Cette divergence s'est finalement soldée, lors du vote final à la session d'hiver, par l'adhésion à la décision initiale du Conseil des États. C'est-à-dire en faveur de l'utilisation du numéro AVS en tant qu'identificateur fiscal international dans le cadre des échanges automatiques de renseignements.

c. Procédure de mise en œuvre de l'EAR entre États

L'exécution du Standard entre États peut se faire de deux manières: soit par le biais d'un accord bilatéral, tel que l'accord signé le 27 mai 2015 entre la Suisse et l'Union européenne (voir ci-dessous «e. Arrêté fédéral sur l'approbation d'un protocole d'amendement de l'accord sur la fiscalité de l'épargne entre la Suisse et l'UE»), soit sur la base du MCAA, qui se fonde lui-même sur la Convention. Cette seconde solution a été retenue notamment pour l'introduction de l'EAR entre la Suisse et l'Australie (voir ci-dessous «d. Arrêté fédéral concernant l'introduction de l'EAR avec l'Australie»). Une activation sur la base du MCAA doit réunir les quatre conditions suivantes:

  • la Convention doit être en vigueur à l'égard des deux États;
  • les deux États doivent avoir signé le MCAA;
  • les deux États doivent avoir confirmé qu'ils disposent des lois nécessaires à la mise en œuvre du Standard;
  • les deux États doivent avoir annoncé au Secrétariat de l'Organe de coordination qu'ils souhaitent appliquer entre eux l'EAR.

De manière plus générale, le choix des États partenaires de la Suisse s'oriente en fonction d'autres critères. Notamment, l'existence de relations économiques et politiques, d'une procédure de régularisation du passé permettant aux contribuables, si nécessaire, d'arranger leur situation fiscale, d'un accès au marché et d'un niveau de protection des données suffisant. Le Secrétariat d'État aux questions financières internationales (SFI) vérifie ces exigences et a sollicité à plusieurs reprises notre avis sur les questions relatives à la protection des données.

Nous l'avons rendu attentif au fait qu'aucune garantie supplémentaire n'est nécessaire dans le cadre de l'activation bilatérale d'un EAR avec une juridiction étrangère bénéficiant d'un niveau de protection adéquat conformément à la liste des États publiée sur notre site Internet. Toutefois, en ce qui concerne les pays ne disposant pas de ce statut, des garanties supplémentaires doivent être prévues.

Un panel constitué de douze experts, principalement informaticiens, a été mandaté par l'OCDE pour évaluer la confidentialité et le respect du principe de spécialité de diverses juridictions étrangères notamment sur la base de questionnaires-types figurant à l'annexe 4 du CRS. Ceux-ci thématisent essentiellement des aspects techniques et de sécurité de l'information. Des visites locales dans ce contexte ne sont en règle générale pas à l'ordre du jour. En outre, les droits découlant du respect du droit fondamental à la sphère privée tels que le droit à la rectification, le droit d'accès et le droit à l'effacement des données n'y sont pas examinés. Par conséquent, le questionnaire est un outil incomplet qui ne permet pas d'évaluer dans son ensemble le niveau de protection des données personnelles d'une juridiction étrangère. Nous avons indiqué au SFI que l'activation d'un EAR avec un État tiers sans prévoir de garanties supplémentaires comporte des risques, malgré une bonne notation du panel d'expert.

d. Arrêté fédéral concernant l'introduction de l'EAR avec l'Australie

Comme indiqué ci-dessus le MCAA et le projet de LEAR déterminent les fondements juridiques de l'EAR, sans définir les États avec lesquels il sera introduit. L'Australie est un des partenaires avec lesquels la Suisse a souhaité introduire l'EAR avec un premier échange prévu en 2018. Le projet est passé en consultation dans le courant 2015 et nous avons eu l'occasion d'émettre quelques remarques à ce sujet. Nous avons en particulier relevé qu'il convenait de vérifier si le secteur fiscal est couvert par la législation australienne régissant le droit à la vie privée et, le cas échéant, si elle couvre les données des étrangers et des personnes morales.

D'après l'analyse du DFF dans sa proposition au Conseil fédéral, la législation australienne offre des garanties appropriées en matière de protection des données dans le cadre de l'introduction de l'EAR avec l'Australie.

e. Arrêté fédéral sur l'approbation d'un protocole d'amendement de l'accord sur la fiscalité de l'épargne entre la Suisse et l'UE

L'activation bilatérale de L'EAR avec l'UE a été signée le 27 mai 2015. En l'espèce, le procédé est différent de celui comprenant une activation par le biais du MCAA comme pour l'Australie. En l'occurrence, l'accord préexistant sur la fiscalité de l'épargne entre la Suisse et l'UE a pu être utilisé pour mettre en œuvre l'EAR. Pour ce faire, un protocole d'amendement a été prévu. Ce dernier transforme, sur le plan matériel, presque intégralement l'accord sur la fiscalité de l'épargne en un accord sur l'EAR.

Lors de la consultation, nos remarques ont particulièrement porté sur la garantie du respect de la finalité des traitements uniquement à des fins fiscales. Le DFF en a partiellement tenu compte.

https://www.edoeb.admin.ch/content/edoeb/fr/home/documentation/rapports-d-activites/23e-rapport-d-activites-2015-2016/communication-de-donnees-personnelles-a-des-autorites-fiscales-e.html