Communication de données à des autorités fiscales étrangères

La communication de données aux autorités fiscales étrangères demeure une des priorités de l’agenda politique et ce thème suscite un vif débat auprès du public. Du point de vue de la protection des données, nous avons tout particulièrement porté notre attention sur les conventions de double imposition, sur la nouvelle loi fédérale sur l’assistance administrative en matière fiscale, ainsi que sur le Foreign Account Tax Compliance Act, le FATCA.

Conventions de double imposition

Comme il l'a déjà fait à plusieurs reprises, le Conseil fédéral continue à conclure de nouvelles conventions visant à éviter la double imposition (CDI) ou en révise dans la perspective de la mise sur pied d'une entraide administrative internationale en matière fiscale et dans l'optique de la reprise des normes de l'OCDE (notamment en ce qui concerne l'échange d'informations). Nous nous sommes déjà exprimés sur ce sujet (voir notre 18e rapport d'activités 2010/2011, ch. 1.9.3). Le 13 février 2011, le Conseil fédéral a décidé d'adapter les conditions relatives à l'identification des contribuables et des détenteurs de renseignements aux normes de l'OCDE applicables au niveau international.

Désormais, il pourra être donné suite à une demande d‘assistance administrative qui repose sur une CDI comportant une disposition relative à l'échange d'informations conformément à l'art. 26 du modèle de convention de double imposition de l'OCDE lorsqu'il y est démontré qu'il ne s'agit pas d'une «fishing expedition» et (a) lorsque l'Etat requérant identifie le contribuable, cette identification pouvant aussi avoir lieu d'une autre manière que par l'indication du nom et de l'adresse, dans certains cas exceptionnels même par l'indication d'un numéro de compte; ou (b) lorsque l'Etat requérant donne le nom et l'adresse du détenteur présumé des informations dans la mesure où ils lui sont connus. Si ces indications qui permettraient à la Suisse d'identifier le détenteur des informations manquent, il faut respecter les principes de la proportionnalité et de la praticabilité. Les demandes accompagnées d'une liste de numéros de comptes sans aucune autre indication serait considérée comme une pêche aux informations à laquelle il ne serait pas donné suite. Sur la base de ces éléments, nous sommes parvenus à la conclusion que cette pratique est conforme à la protection de données.

Loi sur l'assistance administrative en matière fiscale

Les clauses d'assistance administrative dans les conventions de double imposition et autres conventions internationales en matière fiscale ne règlent pas ce qu'il convient de faire à ce propos au niveau national. Actuellement, cette question est régie par l'ordonnance relative à l'assistance administrative d'après les conventions contre les doubles impositions (OACDI); toutefois, cette ordonnance ne satisfait pas aux exigences du principe de légalité. Pour cette raison, le Conseil fédéral a élaboré un projet de loi fédérale sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (loi sur l'assistance administrative fiscale, LAAF). Cette loi prévoit que l'assistance administrative doit se dérouler dans le cadre des conventions mentionnées, lesquelles prévoient un échange d'informations en matière fiscale.

En principe, la loi sur la protection des données est aussi applicable à l'assistance administrative internationale en l'absence de loi spéciale. Toutefois, dans le cas de l'assistance administrative en matière fiscale, la LAAF primera désormais en tant que lex specialis sur la loi sur la protection des données. Dans le cadre de la consultation des offices, nous avons examiné le projet de loi sous l'angle de sa compatibilité avec la loi sur la protection des données (LPD) et sommes parvenus à la conclusion que les exigences prévues par le droit de la protection des données sont remplies pour ce qui est du principe de légalité (art. 17 LPD) et de la communication de données personnelles à des tiers (art. 19 LPD). Le but du traitement, les indications sur la personne qui traite les données et leur destinataire, ainsi que le volume des données acquises, de leur traitement et de leur communication y sont réglementées en détail et les droits des personnes concernées sont garantis.

 Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA)

Le «Foreign Account Tax Compliance Act» (FATCA) est une loi des États-Unis d'Amérique qui entrera en vigueur le 1er janvier 2013. Elle vise à contrer l'évasion fiscale des contribuables américains. Tous les instituts financiers étrangers («Foreign Financial Institutes» FFI) sont concernés par ces nouvelles dispositions légales; il s'agit des banques et des assurances entre autres qui investissent pour leurs clients ou pour leur propre compte dans des titres américains. Ceux-ci seront tenus, annuellement, de fournir automatiquement des informations complètes sur les contribuables américains aux autorités fiscales des États-Unis («Internal Revenue Service IRS»), faute de quoi elles seront tenues de s'acquitter d'un impôt à la source de 30% («withholding tax») sur tous les paiements de revenus de provenance étasunienne. Sont considérés comme contribuables américains les ressortissants américains, les doubles nationaux, les détenteurs d'une green card, mais aussi les personnes qui fiscalement possèdent le statut de résident. Il faudra donc communiquer aux autorités fiscales des États-Unis pour chaque titulaire de compte le nom, l'adresse, le TIN (tax identification number), le numéro de compte, le solde, les revenus bruts et les retraits bruts ou autres transactions. Si un compte soumis à déclaration est identifié, son titulaire ou l'ayant droit économique doit donner son consentement à la communication des données en question aux États-Unis; le secret bancaire est ainsi levé. Au cas où la personne refuse ce consentement, la relation bancaire doit être dissoute et l'information doit être transmise aux autorités fiscales américaines.

Nous sommes très critiques à l'égard de cette loi américaine imposée unilatéralement par les États-Unis. D'une part parce que la communication directe de données d'instituts financiers privés aux autorités fiscales américaines revient de facto à un échange automatique d'informations, en contournement de la voie usuelle de l'assistance administrative. D'autre part, nous sommes d'avis que le FACTA n'est pas conforme à notre loi sur la protection des données, et cela à divers égards. Dans le cadre d'une audition devant la Commission de politique étrangère du Conseil des États, nous avons eu la possibilité de faire part de nos préoccupations à ce sujet. Nos réserves portent notamment sur la validité du consentement à la levée du secret bancaire, à la proportionnalité quant aux personnes qui sont considérées comme contribuables américains ainsi qu'au volume et au contenu des données qui doivent être communiquées. Enfin, nous considérons comme problématique le fait que les autorités fiscales des États-Unis ne soient pas tenues par une obligation de confidentialité à l'égard des informations reçues.

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