Révision de la loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure

Dans le cadre de la consultation des offices, nous avons été invités à prendre position sur deux projets consécutifs de révision de la loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI II). Dans notre prise de position relative au premier projet, nous avons estimé que les nouvelles mesures prévues ne respectaient pas les droits fondamentaux, notamment du fait qu’elles constituaient des atteintes disproportionnées à la sphère privée. Dans notre prise de position relative au second projet de révision, nous avons - en dépit des changements apportés - maintenu nos critiques et estimé que le nouveau projet de révision n’était pas conforme aux principes de protection des données.

1er projet de révision

Au mois de juillet 2005, nous avons été invités à prendre position sur un premier projet de révision de la loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI). Il était notamment prévu d’étendre le champ d’application de la loi à la criminalité organisée et d’attribuer à l’office fédéral de la police des compétences plus étendues. En particulier, le projet de révision prévoyait la possibilité pour le Service d’analyse et de prévention (SAP) de disposer de «moyens de recherche spéciale d’informations» (tels que la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, l’observation dans des lieux privés ou au moyen d’appareils techniques de surveillance, la perquisition secrète d’un système informatique) en dehors de toute procédure pénale. Ces mesures, analogues aux moyens existant actuellement dans le cadre d’une procédure pénale pendante, seraient – à la différence des mesures de contrainte prononcées par les autorités de poursuite pénale - ordonnées à l’encontre de personnes sur lesquelles ne pèse aucun soupçon concret de comportement punissable. Dans le cadre de ce premier projet, il était prévu que certaines mesures soient soumises à une commission spécialisée indépendante pour autorisation, tandis que d’autres mesures étaient soumises à la seule appréciation de l’office.

Nous nous sommes d’emblée montrés très critiques à l’égard de ce premier projet de loi. Les mesures projetées constituent des atteintes graves aux droits fondamentaux des personnes concernées, en particulier à la protection de la sphère privée. Par ailleurs, aucune protection juridique n’était prévue. L’information ultérieure des personnes concernées n’était pas davantage réglée. Nous avons estimé que ce projet n’était pas compatible avec les droits fondamentaux.

Nous avons constaté que les moyens actuellement à disposition des autorités compétentes (soit du SAP, mais également des autorités de police et de justice pénale) n’avaient pas été évalués. De même, d’autres moyens permettant de lutter contre le terrorisme n’avaient pas été examinés (p. ex. amélioration de la coopération entre les autorités compétentes dans le domaine de la lutte contre le terrorisme, ou encore développement du droit pénal et de la procédure pénale). Ni la nécessité, ni la proportionnalité des mesures proposées n’avait été démontrée. En particulier, nous avons fait remarquer que la gravité de l’atteinte à la sphère privée n’avait pas été comparée avec le bénéfice correspondant pour la sécurité. Si la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse représente un intérêt public indéniable, il ne peut d’emblée justifier des mesures aussi attentatoires à la sphère privée. Chacune des mesures doit être évaluée sous l’angle de la proportionnalité. Le but légitime de la lutte contre le terrorisme ne saurait priver d’emblée les personnes concernées de leurs libertés et de leurs droits fondamentaux.

Nous avons relevé qu’un certain nombre de dispositions du Code pénal permettent actuellement aux autorités de poursuite pénale d’intervenir très tôt dans la commission de l’acte punissable, soit dans une phase préventive, avant même la commission de l’acte proprement dit. Selon la législation actuellement en vigueur, les autorités compétentes peuvent ordonner les mesures de contrainte qui s’imposent (écoute téléphonique, perquisition, etc.) dès l’apparition d’un soupçon concret de comportement punissable: Ainsi, les actes préparatoires à certaines infractions capitales (meurtre, assassinat, lésions corporelles graves, etc.) sont répréhensibles pour eux-mêmes et une personne est punissable déjà au stade de la planification de l’infraction (art. 260bis CP). De même, le simple fait d’appartenir à une organisation criminelle est également punissable (art. 260ter CP). Une autre disposition du Code pénal prévoit la répression du financement du terrorisme (art. 260quinquies CP). En outre, il existe déjà de nombreuses possibilités, dans le cadre d’une procédure pénale, de maintenir le secret à l’égard de la personne concernée.

A la suite de cette première consultation des offices, le chef du Département de justice et police a, en automne 2005, renvoyé le projet à ses auteurs et les a chargés d’élaborer un nouveau texte.

2ème projet de révision

Au début de l’année 2006, nous avons été invités à prendre position sur le second projet de révision. Celui-ci se distancie sur plusieurs points du premier texte soumis en consultation au mois de juillet 2005; en particulier, nous avons retenu que l’on avait renoncé à inclure la criminalité organisée du champ d’application de la LMSI et que la recherche spéciale d’informations était désormais limitée à certains domaines particuliers. De plus, les droits fondamentaux des particuliers ont davantage été pris en compte, en ce sens que le nouveau projet prévoit notamment l’obligation d’informer ultérieurement les personnes observées (avec des exceptions possibles) et une possibilité de recours.

Selon la procédure prévue par le second projet de révision (procédure d’autorisation), toutes les mesures de recherche spéciale devraient être ordonnées par le chef du département, impliquant ainsi une responsabilité politique; contrairement au premier projet de révision, plus aucune distinction ne serait faite entre les différentes mesures. Ces dernières seraient préalablement soumises à l’autorisation d’une «commission indépendante de contrôle» composée de trois membres nommés par le Conseil fédéral. L’avis positif de l’autorité de contrôle constituerait ainsi une condition sine qua non pour permettre au SAP de procéder aux mesures spéciales. Néanmoins, en cas d’urgence, le SAP aurait la possibilité d’appliquer les mesures prévues sans attendre le feu vert de la commission de contrôle et du chef du département (procédure d’urgence); dans un tel cas, une autorisation ultérieure de ladite commission serait nécessaire.

En dépit des changements apportés, nous avons maintenu notre position critique quant à la nécessité d’une révision de la LMSI, en particulier de la nécessité et de la proportionnalité des nouvelles mesures projetées. En outre, nous avons exprimé nos doutes quant à l’application de l’obligation de communiquer et quant à l’effectivité du droit de recours, de même qu’à l’efficacité des contrôles devant être effectués par ladite Commission de contrôle indépendante.

Nous avons considéré que la nécessité des mesures n’avait pas été démontrée de manière convaincante; en particulier, nous avons constaté qu’aucun exemple n’avait été cité pouvant démontrer ou au moins rendre vraisemblable que les moyens actuels ne seraient pas suffisants pour lutter contre le terrorisme et prévenir des menaces contre la sécurité intérieure.

Le projet de révision «LMSI II» donne au SAP la possibilité d’ordonner des mesures de contrainte analogues à celles existantes dans le cadre d’une procédure pénale pendante; toutefois ces mesures ne seraient pas soumises aux mêmes conditions d’application. En effet, le SAP aurait la possibilité d’intervenir et de mettre en œuvre des moyens de contrainte à un stade bien plus avancé que ne le permettrait la procédure pénale, à savoir lorsqu’il n’y a que «des suppositions et de vagues indices» et non lorsqu’il existe un soupçon concret de comportement punissable. Nous avons soutenu qu’une recherche spéciale d’informations au moyen de mesures contraignantes ne saurait se faire que sur la base d’un soupçon concret de commission d’un acte punissable ou d’un acte préparatoire. En admettant l’usage de moyens de contrainte sans qu’il n’existe un soupçon concret d’infraction pénale, on s’écarte des fondements mêmes d’un Etat de droit.

Dans la mesure où le projet de révision devait être adopté, en dépit de nos critiques, nous avons demandé que l’application de la loi soit au moins limitée dans le temps, et qu’une évaluation de l’efficacité des nouvelles mesures prévues ait lieu à l’issue d’une période déterminée.

Au-delà de ces remarques fondamentales concernant la nécessité de nouvelles mesures, nous avons notamment pris position sur les points suivants:

Autorité de contrôle indépendante. Nous avons soutenu que l’autorité de contrôle indépendante devrait être une autorité judiciaire, et qu’elle devrait, en tout état de cause, être élue par le Parlement et composée de magistrats de l’ordre judiciaire. Indépendamment de la composition de l’autorité de contrôle, nous soutenons toutefois que cette dernière n’est pas à même de juger sur la base de vagues indices.

Protection absolue des sources. Il est prévu d’étendre la protection des sources, de façon absolue, à toutes les informations provenant de sources internes, et non plus seulement pour les informations en provenance de l’étranger. Nous nous opposons à une telle modification, car nous estimons que les informateurs de mauvaise foi et ceux qui se rendent coupables d’une infraction n’ont pas un droit à être absolument protégés. Leur responsabilité pénale ou civile devrait être engagée en cas de délit ou de crime grave ou en cas d’information volontairement fausse. En outre, la législation en vigueur prévoit déjà que la transmission de données personnelles n’est pas autorisée lorsqu’elle est contraire à des intérêts publics ou privés prépondérants.

Procédure d’urgence. Dans le cas où des données ont été collectées dans le cadre de la procédure d’urgence mais que l’autorité de contrôle indépendante par la suite refuse son approbation, se pose le problème de l’utilisation des données dans l’intervalle: Dans un tel cas de figure, on ne peut garantir que les données communiquées entre temps à des tiers seront détruites. Il est en particulier douteux que les services étrangers détruiront ces informations. Nous avons proposé que lorsqu’une telle situation se présente, l’autorité de contrôle indépendante statue sans délai sur la question spécifique de la communication à des tiers, selon une procédure simplifiée.

Obligation de communiquer - Information ultérieure. La jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l’homme exige que la personne ayant fait l’objet d’une observation secrète en soit en principe informée ultérieurement. Cette condition est une conséquence de la garantie du respect de la vie privée et du secret de la correspondance et doit également permettre à la personne concernée de faire valoir son droit à un recours effectif.

Le présent projet de révision prévoit que la communication ultérieure soit d’emblée restreinte. Or nous estimons que les éléments communiqués ne permettent pas à la personne de faire valoir ses droits, notamment son droit à un recours effectif. Nous sommes d’avis que d’éventuelles restrictions (notamment pour des raisons d’intérêt public) doivent être examinées au cas par cas. Par ailleurs, un renseignement fondé sur l’art. 18 al. 6 LMSI suite au dépôt du droit d’accès indirect interviendrait trop tard et ne permettrait pas à la personne de faire valoir ses droits à temps.

Droit d’accès indirect. Finalement, nous remettons en question le droit d’accès indirect à l’occasion de la révision de la LMSI; il convient de réévaluer cette pratique sur la base de l’expérience acquise à cet égard depuis l’entrée en vigueur de la LMSI. L'article 18 LMSI prévoit que le PFPD vérifie la licéité du traitement des données dans le fichier ISIS, et la personne concernée ne reçoit en principe aucune information sur les éventuelles données enregistrées.

[Juillet 2006]

https://www.edoeb.admin.ch/content/edoeb/fr/home/documentation/rapports-d-activite/anciens-rapports/13e-rapport-d-activites-2005-2006/revision-de-la-loi-federale-instituant-des-mesures-visant-au-mai.html