Wer unzulässig ein Gespräch aufzeichnet, kann neben dem Datenschutzgesetz (DSG) auch gegen das Strafgesetzbuch (StGB) verstossen.
Anwendung des Datenschutzgesetzes und des Strafgesetzbuches
Bei der Aufzeichnung von Gesprächen werden Personendaten bearbeitet, womit das Datenschutzgesetz Anwendung findet. Die Aufzeichnung von Gesprächen wird aber auch im Strafgesetzbuch (StGB) geregelt. Daher sind beide Gesetze anwendbar. Dies hat zur Folge, dass bei der unzulässigen Aufzeichnung von Gesprächen eine Sanktionierung nach dem StGB erfolgen kann, gleichzeitig aber auch das DSG anwendbar ist und etwa die Betroffenenrechte gemäss DSG geltend gemacht werden können. In der grafischen Übersicht «Straf- und zivilrechtliche Folgen der Aufnahme eines Gesprächs» wird das Zusammenspiel zwischen DSG und StGB schematisch dargestellt.
«Straf- und zivilrechtliche Folgen der Aufnahme eines Gesprächs» (PDF, 121 kB, 10.05.2023)
Aufzeichnung von Nicht-Telefongesprächen
Wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch – als Gesprächsteilnehmer oder nicht – ohne die Einwilligung aller Beteiligter mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt, verstösst gegen das Strafgesetzbuch (Art. 179bis und Art. 179ter StGB) und kann sich daher strafbar machen.
Für die Nichtstrafbarkeit ist daher eine gültige Einwilligung zentral. Die Einwilligung muss möglichst klar und transparent über die Gesprächsaufzeichnung und den Zweck der Aufzeichnung informieren. Wichtig ist, dass die Einwilligung vor der Aufzeichnung eingeholt wird, damit eine betroffene Person der Aufzeichnung widersprechen kann.
Straflose Aufzeichnungen von Telefongesprächen
Durch das StGB wird die Aufnahme von Telefongesprächen in folgenden zwei Fällen für straflos erklärt:
1. Wenn Gespräche mit Hilfs-, Rettungs- und Sicherheitsdiensten aufgenommen werden (Art. 179quinquies Abs. 1 Bst. a StGB) und
2. Wenn Gespräche im Geschäftsverkehr aufgenommen werden, welche Bestellungen, Aufträge, Reservationen und ähnliche Geschäftsvorfälle zum Inhalt haben (Art. 179quinquies Abs. 1 Bst. b StGB).
Aus datenschutzrechtlicher Sicht bedeutet diese Strafbefreiung des StGB, dass ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 31 Abs. 1 DSG geltend gemacht werden kann. Daher ist in den erwähnten beiden Fällen keine Einwilligung der Betroffenen notwendig.
Strafbewährte Aufzeichnung von Telefongesprächen
Die Bestimmung von Artikel 179quinquies Absatz 1 Bst. b StGB bezieht sich indessen auf ganz bestimmte Gesprächssituationen. Eine Aufnahme des Gesprächs ohne vorherige Information ist nach dieser Bestimmung nur dann möglich, wenn es um Bestellungen, Aufträge, Reservationen sowie «ähnliche Geschäftsvorfälle» geht. Im Nationalrat wurde präzisiert, gemeint seien «Massengeschäfte». Begründet wurde der Verzicht auf die Information in diesen Fällen damit, dass es in bestimmten Fällen schnell gehen muss und dass es zu aufwändig wäre, ev. in mehreren Sprachen auf die Aufnahme hinzuweisen (z.B. in der Tourismusbranche).
Die von der Bestimmung gewollten Erleichterungen beschränken sich also auf Gesprächssituationen, in denen vom Kontext her ausschliesslich ein bestimmter, massenhaft vorkommender «Geschäftsvorfall» betroffen und ein gewisser «Zeitdruck» für dessen Abwicklung gegeben ist. Somit fällt die Aufnahme von Gesprächen, die über ein «Bestelltelefon» oder ein «Reservationstelefon» laufen, eindeutig unter die mit der vorliegenden Bestimmung gewollten Erleichterungen. Geht es dagegen um eine Reklamation oder Ähnliches, ist die Aufnahme des Gespräches ohne Information des Gesprächsteilnehmers nicht zulässig. Gleiches gilt, wenn etwa umfangreichere Vertragsverhandlungen telefonisch geführt werden. In einem solchen Fall ist eine Information ohne weiteres zumutbar, wenn eine Aufnahme stattfinden soll.
Bezüglich der nun straflos ohne vorgängige Information möglichen Aufnahmen gilt eine strikte Zweckbindung. Sie dürfen ausschliesslich zur Beweissicherung verwendet werden. Namentlich die Bekanntgabe solcher Aufnahmen an Dritte bleibt weiterhin strafbar. Besonders hervorzuheben ist, dass auch die Auswertung solcher Aufnahmen über Beweiszwecke hinaus unzulässig ist. Damit ist es ausgeschlossen, dass Aufnahmen, die gestützt auf Artikel 179quinquies Abs. 1 StGB angefertigt wurden, z.B. für Marketingzwecke analysiert werden. Falls solche Auswertungen vorgenommen werden sollen oder falls die Aufnahmen für Ausbildungszwecke oder für die Kontrolle des Verkaufsverhaltens der Angestellten verwendet werden sollen, ist - wie bisher - eine vorgängige Information erforderlich.
Rechte der Betroffenen
Wenn Sie der Ansicht sind, dass ein Gespräch von Ihnen (unzulässig) aufgezeichnet wurde, können Sie ein sogenanntes Auskunftsgesuch stellen. Sie haben das Recht zu erfahren, welche Daten zu welchem Zweck über Sie gespeichert werden und woher diese Daten stammen. Sind Aufzeichnungen aus datenschutzrechtlicher Sicht unrechtmässig, kann die klagende Partei die Aufzeichnung löschen oder berichtigen lassen sowie Schadenersatz und Genugtuung verlangen. Wie Sie konkret ein Auskunftsgesuch stellen müssen, erfahren Sie unter dem Titel "Auskunftsrecht".
Sofern Sie der Ansicht sind, dass ein Gespräch die Bestimmungen des StGB verletzt, ist ein Strafantrag zur Verfolgung des Delikts notwendig. Dabei sind die strafrechtlichen Bestimmungen anwendbar und nicht diejenigen des DSG.
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Letzte Änderung 19.06.2023