Datenbearbeitung durch den Arbeitgeber

Welche Anforderungen müssen Arbeitgeber erfüllen, wenn sie Personendaten bearbeiten? Welche Daten dürfen Arbeitgeber bearbeiten? Wie müssen sie vorgehen?

In Arbeitsverhältnissen, die dem Privatrecht unterliegen, müssen Arbeitgeber in den verschiedenen Phasen des Arbeitsverhältnisses
viele Personendaten von Angestellten bearbeiten, darunter auch besonders schützenswerte Daten und Arbeitnehmerprofile. Sie
sind jedoch gleichzeitig verpflichtet, die Persönlichkeit ihrer Angestellten zu schützen und zu achten.

In erster Linie sind die Arbeitgeber für den Datenschutz am Arbeitsplatz verantwortlich. Es können jedoch auch die (zukünftigen) Angestellten sicherstellen, dass ihre Personendaten vorschriftsgemäss bearbeitet und innerhalb der vorgeschriebenen Frist gelöscht werden. Die Datenbearbeitung muss angemessen und zweckmässig sein. Das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Angestellten bestimmt die Arbeitsqualität. Somit ist es entscheidend, dass der Arbeitgeber seine Angestellten immer genau darüber informiert, welche Daten er bearbeitet und welche Rechte sie haben.

Nach Artikel 328 Absatz 1 des Obligationenrechts (OR) müssen Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsverhältnisses die Persönlichkeit der Angestellten schützen und achten. Aus dieser Bestimmung ergibt sich eine allgemeine Fürsorgepflicht der Arbeitgeber gegenüber ihren Angestellten. Sie ist das Gegenstück zur Treuepflicht der Angestellten nach Artikel 321a OR. Die Arbeitgeber müssen jede Verletzung der Persönlichkeit ihrer Angestellten unterlassen, die nicht durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt ist. Artikel 328b OR ergänzt das Datenschutzgesetz (DSG), indem er die Art der Informationen festlegt, die die Arbeitgeber über ihre Angestellten bearbeiten dürfen. Nach Artikel 328b ist nur die Bearbeitung von Personendaten zulässig, die die Eignung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Dieser Artikel, der speziell für den Arbeitsvertrag erlassen wurde, erläutert die allgemeinen Grundsätze der Datenbearbeitung, insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Von Artikel 328b OR darf in keinem Fall zum Nachteil der Angestellten abgewichen werden, selbst wenn diese einwilligen (Art. 362 OR).

Ausserhalb von Artikel 328b OR müssen Arbeitgeber für die Datenbearbeitung andere Rechtfertigungsgründe haben (z. B. die Einwilligung der Angestellten, ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder das Gesetz, siehe Art. 31 DSG, wobei zu beachten ist, dass Angestellte aufgrund ihrer untergeordneten Position nur sehr selten in der Lage sind, frei einzuwilligen oder die Einwilligung zu verweigern oder zu widerrufen) und die allgemeinen Grundsätze des Datenschutzes einhalten, um die Persönlichkeit ihrer Angestellten nicht widerrechtlich zu verletzen (Art. 30 DSG) und Klagen (Art. 32 DSG) oder unter bestimmten Bedingungen Untersuchungen des EDÖB zu vermeiden (Art. 49 DSG), unter Vorbehalt anderer in Spezialgesetzen vorgesehener Rechtsmittel (Art. 179 ff. Strafgesetzbuch, Art. 59 Arbeitsgesetz). Der Richter entscheidet im Einzelfall, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt oder nicht.

Darüber hinaus sind die Bestimmungen des DSG anwendbar. Die Datenbearbeitung durch private Arbeitgeber unterliegt hauptsächlich allgemeinen Grundsätzen des Datenschutzes (Art. 6 bis 8 DSG), den Bestimmungen über das Auskunftsrecht (Art. 25 und 26 DSG) und den Bestimmungen über die Datenbearbeitung durch private Personen (Art. 30 ff. DSG).

Das DSG sieht unter bestimmten Bedingungen auch andere Pflichten für Arbeitgeber vor (z. B. Art. 12 DSG: Führen eines Verzeichnisses der Bearbeitungstätigkeiten; Art. 14: Bezeichnen einer Vertretung in der Schweiz bei Sitz oder Wohnsitz des privaten Verantwortlichen im Ausland; Art. 19 bis 21: Informationspflicht bei der Beschaffung von Personendaten und bei einer automatisierten Einzelentscheidung; Art. 22: Erstellung einer Datenschutz-Folgenabschätzung, wenn eine Bearbeitung ein hohes Risiko für die Persönlichkeit oder die Grundrechte der betroffenen Person mit sich bringen kann; Art. 24: Meldung von Verletzungen der Datensicherheit).

Arbeitsvermittler und Verleiher unterliegen den Bestimmungen des Arbeitsvermittlungsgesetzes und der dazugehörigen Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV), insbesondere den Artikeln 19 und 47 AVV.

Rechtsgrundlagen

• Obligationenrecht vom 30. März 1911 (OR)
• Arbeitsvermittlungsgesetz vom 6. Oktober 1989 (AVG)
• Arbeitsvermittlungsverordnung vom 16. Januar 1991 (AVV)

Häufige Fragen (ausgewählte Beispiele)

• Auslagerung von Personendaten des Personals ins Ausland

  Aus Kosten- oder Organisationsgründen lassen viele Arbeitgeber die Personendaten ihrer Angestellten ausserhalb der Landesgrenzen bearbeiten. Ein Datentransfer ins Ausland liegt vor, sobald die Daten einem Unternehmen oder einer Einheit mit Sitz im Ausland zugänglich gemacht werden oder sobald sie in einer Cloud im Ausland gehostet werden. Gemäss dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) müssen die Arbeitgeber prüfen, ob die Übermittlung von Personendaten ins Ausland zulässig ist. Ebenso müssen sie intern umfassend darüber informieren, dass die Daten ins Ausland übermittelt werden, wie die Daten im Ausland bearbeitet werden und welchen Zweck die Datenbearbeitung hat. Die Information umfasst insbesondere das Land, in das die Daten exportiert werden, und die Unternehmen, an die sie weitergegeben werden. Ebenso muss der Arbeitgeber darüber informieren, welche Evaluierungen vorgenommen werden und welchen Zweck diese haben. Das zuständige Zivilgericht muss in Einzelfall entscheiden, ob eine Datenübermittlung zulässig ist und ob die Informationen für die betroffenen Personen angemessen sind.

  Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland

• Gesundheitsfragen

  Im Rahmen von Arbeitsverhältnissen sind nur Fragen zulässig, die sich auf die Qualifikationen von Bewerberinnen oder Bewerbern oder auf andere wesentliche Tatsachen im Zusammenhang mit der Erfüllung der im Arbeitsvertrag festgelegten Aufgaben beziehen. Der Arbeitgeber darf sich nicht selbst über die Gesundheit von Bewerberinnen oder Bewerbern erkundigen. Er kann jedoch ein ärztliches Gutachten über die Eignung von Bewerberinnen oder Bewerbern für die betreffende Stelle verlangen. Geheilte Krankheiten sowie frühere Operationen und Spitalaufenthalte gehen den neuen Arbeitgeber nichts an, wenn sie nichts mit der neuen Stelle zu tun haben.

  Dasselbe Prinzip gilt für früher bezogene Renten, sofern die Krankheit, die sie begründet hat, keinen Einfluss mehr auf die Fähigkeit hat, die neue Stelle auszuüben. In bestimmten Situationen kann der Arbeitgeber eine ärztliche Untersuchung anordnen, zum Beispiel in Berufen, in denen gesundheitliche Probleme insbesondere für die Sicherheit ein erhebliches Risiko sein können. In diesen Fällen müssen Ärztinnen oder Ärzte feststellen, ob die Krankheiten, an denen die Bewerberinnen oder Bewerber leiden oder gelitten haben, oder die Behandlungen, denen sie sich unterziehen oder unterzogen haben, mit der neuen Stelle vereinbar sind. Werden Bewerberinnen oder Bewerber ärztlich untersucht, unterstehen Ärztinnen und Ärzte dem Arztgeheimnis. Sie dürfen dem Arbeitgeber nur die Ergebnisse mitteilen, die sich auf die Eignung der Bewerberinnen oder Bewerber für die Stelle beziehen; sie dürfen keine Diagnosen oder Vorerkrankungen mitteilen. Dies gilt auch, wenn die medizinische Untersuchung von der zuständigen Unternehmensärztin oder dem zuständigen Unternehmensarzt durchgeführt wird. Das ärztliche Gutachten über die Arbeitsfähigkeit, einschliesslich eventueller Vorbehalte, wird anschliessend dem Arbeitgeber ausgehändigt, um es dem Personaldossier des Arbeitnehmers beizufügen. Das Patientendossier hingegen verbleibt bei der Ärztin oder dem Arzt.

• Homeoffice

  Die Bedingungen für Homeoffice von Angestellten sind im Arbeitsrecht festgelegt. Aus datenschutzrechtlicher Sicht wirft Homeoffice jedoch einige Fragen auf, zum Beispiel zur Nutzung digitaler Kommunikationsmittel für Telefon- und Videokonferenzen oder von Plattformen für den Datenaustausch. Auch wenn sich die Pflichten der Arbeitnehmer ab und zu ändern können, bleibt in Krisenzeiten auch der Arbeitgeber für die Informationssicherheit und den Datenschutz verantwortlich und ist somit an die Grundsätze der Datenbearbeitung des Datenschutzgesetzes (DSG) gebunden. Er ist somit für eine Software verantwortlich, die die Sicherheit der bearbeiteten Personendaten angemessen gewährleistet. Der EDÖB ist sich bewusst, dass je nach Informatiklösung die Angestellten im Homeoffice leicht permanent überwacht werden könnten. Dies ist jedoch nach dem DSG unzulässig und zudem arbeitsrechtlich ausdrücklich verboten. Schliesslich stellt sich die Frage, ob eine Datenbekanntgabe ins Ausland vorliegt, wenn Angestellte im Ausland im Homeoffice arbeiten und auf den Server des Unternehmens in der Schweiz zugreifen, zum Beispiel in einer Ferienwohnung oder bei Grenzgängerinnen und Grenzgängern an ihrem Wohnort. Solange Angestellte jedoch von ihrem Aufenthaltsort im Ausland über ein Virtual Private Network (VPN) auf den Server des Unternehmens zugreifen, die Personendaten in der gleichen Art wie normalerweise in den Büros des Unternehmens bearbeiten und vor allem die Daten niemandem im Ausland zugänglich machen, stellt dies keine Datenbekanntgabe ins Ausland nach dem DSG dar. Unabhängig davon, ob die Angestellten im Ausland oder in der Schweiz im Homeoffice arbeiten, muss die Vertraulichkeit der Personendaten immer gewährleistet sein.

• Zugangskontrolle und Arbeitszeiterfassung mithilfe von Fingerabdrücken

  Biometrische Systeme zur Arbeitszeiterfassung und Zugangskontrolle werden in einigen Branchen immer häufiger eingesetzt. Da Daten wie Fingerabdrücke als besonders schützenswert gelten, müssen sie wohlüberlegt und nur beschränkt eingesetzt werden. Biometrische Systeme zur Arbeitszeiterfassung, Zugangskontrolle oder Kassenverwaltung, in denen sich Angestellte mit ihrem Fingerabdruck identifizieren müssen, sind weit verbreitet. Manchmal hängen Abschlüsse oder Weiterführungen von Arbeitsverträgen davon ab, ob Angestellte in die Speicherung ihrer Fingerabdrücke einwilligen. Biometrische Daten wie Fingerabdrücke sind untrennbar mit einer Person verbunden und können bei Verlust nicht einfach ersetzt werden. Daher gelten bei der Bearbeitung dieser besonders schützenswerten Daten erhöhte Sicherheitsanforderungen. Insbesondere dürfen sie nur bearbeitet werden, wenn dies für den vorgesehenen Zweck notwendig ist. Um den Zugriff unbefugter Dritter auf die biometrischen Daten von Angestellten zu verhindern, ist ihre zentrale Speicherung auf einem Server zu vermeiden. Sie sollten ausschliesslich auf einem lokalen Datenträger aufbewahrt werden, zum Beispiel einem Badge, der zusammen mit den Fingerabdrücken gelesen werden muss. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit wird empfohlen, nur ein Teil und nicht die vollständigen Fingerabdrücke zu bearbeiten. Um das Selbstbestimmungsrecht der Angestellten zu wahren, ist es wünschenswert, ihnen Alternativen zur biometrischen Zeiterfassung anzubieten. Die Frage, ob ein Arbeitgeber die Einstellung einer Person von der Erfassung der Fingerabdrücke abhängig machen darf, ist in erster Linie arbeitsrechtlicher Natur. Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer, die als Einzelpersonen gegen die Einführung biometrischer Arbeitszeiterfassungssysteme vorgehen wollen, können sich an ein Gericht wenden.

• Auszüge aus dem Betreibungsregister und dem Strafregister

  Nach den Grundsätzen des Datenschutzes darf der Arbeitgeber nur dann einen Betreibungs- oder Strafregisterauszug verlangen, wenn Angestellte Vertrauensposten innehaben oder zum Beispiel Kundenkonten, die Kasse oder den Tresor verwalten, mit wertvollen Waren oder hohen Geldbeträgen in Berührung kommen oder dafür verantwortlich sind. In diesen Fällen kann die Sicherheit des Unternehmens das Interesse am Schutz der Persönlichkeit überwiegen.Es gibt kein legitimes und schutzwürdiges Interesse, das eine systematische Überprüfung der Kreditwürdigkeit oder der Strafregisterauszüge von Angestellten rechtfertigen könnte.

  Da Betreibungsregisterauszüge oder Strafregisterauszüge besonders schützenswerte Daten enthalten, müssen die Grundsätze des Datenschutzes strikt angewendet werden. Der Arbeitgeber muss die betroffene Person transparent informieren und ihr das Auskunftsrecht gewähren. Die Daten sind sachgemäss vor unrechtmässiger Einsichtnahme zu schützen, der Kreis der Berechtigten ist möglichst klein zu halten, und die Daten sind zu vernichten, sobald sie nicht mehr benötigt werden.

• Veröffentlichung von Fotos von Angestellten im Intra- oder Internet

  Die Veröffentlichung von Fotos von Angestellten im Intra- oder Internet erfordert die Einwilligung der betroffenen Personen, da ein Foto in manchen Fällen Rückschlüsse auf Merkmale wie Religion, Rassenzugehörigkeit oder körperliche Beeinträchtigungen der abgebildeten Person zulässt und Fotos auf dem Intra- oder Internet zudem oft keinen praktischen Nutzen haben. Dies gilt auch für Fotos, die bei Veranstaltungen wie Apéros oder Firmenausflügen gemacht werden. Es wird empfohlen, sich im Vorfeld die Frage zu stellen, ob die Veröffentlichung von Fotos von Angestellten für die Erfüllung der Aufgaben unerlässlich ist.

• Einsatz von künstlicher Intelligenz im Anstellungsprozess

  Immer häufiger wird im Anstellungsprozess künstliche Intelligenz eingesetzt. So werden beispielsweise Bewerbungen mithilfe von künstlicher Intelligenz ausgewählt und Vorstellungsgespräche auf Video aufgezeichnet und anschliessend mithilfe einer Software analysiert. Ebenso werden in der digitalisierten Arbeitswelt bei Online-Bewerbungsprozessen zunehmend automatisierte Verhaltens- und Stimmanalysen eingesetzt. Sie ermöglichen die Erstellung detaillierter Profile. Daher muss ein höheres Datenschutzniveau gewährleistet werden. Die Verhaltens- und Stimmanalyse wirft sowohl für Bewerberinnen und Bewerber als auch für Personalverantwortliche Fragen auf, was deren Zulässigkeit und rechtliche Bedingungen anbelangt. Zunächst einmal ist der Datenschutzrahmen für den Einsatz dieser neuen Instrumente derselbe wie in herkömmlichen Anstellungsverfahren: Der Arbeitgeber darf nur die Daten beschaffen und bearbeiten, die zur Evaluierung der Eignung einer Person für die betreffende Stelle erforderlich sind. Weiter muss er die Grundsätze des Datenschutzrechts immer einhalten. Aufgrund der vielfältigen Analysemöglichkeiten, die Prozesse mit künstlicher Intelligenz bieten, sind Verletzungen der Persönlichkeitsrechte in diesem neuen Rahmen tendenziell schwerwiegender als in konventionellen Vorstellungsgesprächen. Die Grundsätze der Erkennbarkeit und der Verhältnismässigkeit sind daher besonders zentral.